המשנה לנשיא מ' נאור:
1. ביום 7.11.2001 נורה עיסא דבאבסה, אשר היה מבוקש באותה עת בחשד לגרימת מותו של דב דריבן המנוח בשנת 1998, על ידי אנשי יחידת המסתערבים לאזור יהודה ושומרון. כתוצאה מהירי מת דבאבסה, ולאחר שנבחנו ממצאי התחקיר הצבאי בעניינו החליט הפרקליט הצבאי הראשי שאין עילה לפתיחה בחקירה פלילית כנגד המעורבים באירוע. העותרים מבקשים כי בית משפט זה יורה על קיום חקירת פלילית לבירור אירועי אותו יום, בעוד המשיב סבור כי אין עילה לפתיחת חקירה כאמור. בהחלטה מיום 1.2.2011 הושהתה ההכרעה בעתירה עד למתן פסק דין בעתירה אחרת (בג"ץ 9594/03), אשר במוקדה עמדה השאלה העקרונית של פתיחה בחקירת מצ"ח (משטרה צבאית חוקרת) במקרים בהם נהרגו אזרחים פלסטינים כתוצאה מפעילות כוחות הביטחון באזור יהודה ושומרון וחבל עזה. ביום 21.8.2011 ניתן פסק דין בבג"ץ 9594/03, ולאחר שאפשרנו לצדדים להגיש הודעות מעדכנות ושמענו את טיעוניהם, הגיעה העת להכריע בעתירה זו.
הרקע העובדתי
2. עיסא דבאבסה (להלן: דבאבסה) היה מבוקש על ידי כוחות הביטחון מאז שנת 1998, עת היה מעורב בעימות שהתקיים ביום 19.4.1998 בין מקימי המאחז "חוות מעון" בדרום הר חברון ובין בני משפחת דבאבסה, פלסטינים תושבי האזור. במהלך העימות ירה דבאבסה למוות בדב דריבן. כפי שעולה מן העתירה, מיד לאחר האירוע עבר דבאבסה יחד עם אחיו אחמד לחברון, וכעבור שנה חזר לביתו בכפר כרמל.
ביום 7.11.2001 קיימה יחידת המסתערבים לאזור יהודה ושומרון מבצע בכפר כרמל אשר מטרתו שנויה במחלוקת בין העותרים למשיב. העותרים טוענים כי מטרת המבצע הייתה חיסולו של דבאבסה, ואילו המשיב טוען כי המטרה הייתה לעוצרו. המבצע נערך בסביבת ביתו של דבאבסה, ובמהלכו נצפה דבאבסה על ידי כוחות הביטחון מרחוק. לאחר שזוהה, ניגשו אליו אנשי יחידת המסתערבים לבושים בלבוש אזרחי. אחד מאנשי היחידה שלף את אקדחו והורה לדבאבסה לעצור. בתגובה שלח דבאבסה את ידו בתנועה שנראתה לאנשי היחידה כתנועת אקדח, והם ירו לעברו. שניים מתושבי האזור אשר נכחו במקום ניסו לתקוף את אנשי היחידה, ובתגובה ירה הכוח ברגליהם. כתוצאה מהירי נפגע ברגלו מחמוד, בנו של דבאבסה, ובבית החולים נכרתה רגלו. בהמשך האירוע הגיע כוח תגבור לובש מדים, אשר ביצע ירי באוויר וכן עשה שימוש ברימוני הלם לצורך פיזור והרתעה של כ-15 תושבים נוספים אשר נכחו במקום. כעבור מספר שעות נמסר למשפחת דבאבסה כי גופתו של דבאבסה נמצאת במת"ק חברון, ומשם אספו את גופתו לבית החולים ובהמשך לקבורה.
3. בעקבות האירוע התקיים תחקיר על ידי מפקד יחידת המסתערבים. ממצאיו של התחקיר הועברו לפרקליטות הצבאית בחודש ינואר 2002, וזו החליטה כי אין מקום להורות על פתיחה בחקירת מצ"ח. ביסוד ההחלטה עמדו מסקנת הפרקליטות הצבאית כי הירי בוצע בהתאם להוראות הפתיחה באש; כי דבאבסה היה מבוקש בחשד לגרימת מותו של אדם אחר; וכי היה מידע מודיעיני לפיו דבאבסה חמוש.
לפני שאמשיך בתיאור השתלשלות ההליכים שהולידו עתירה זו, אציין כי בחודש ספטמבר 2002 נעצרו שניים מאחיו של דבאבסה, אחמד ומחמוד, והועמדו לדין בגין מעורבותם באירוע בו נורה דב דריבן למוות. השניים הואשמו בגרימת מותו של דריבן בכוונה, ובניסיון לרצח של יהושפט תור, אשר נכח אף הוא בעימות ביום 19.4.1998. בית המשפט הצבאי זיכה את השניים מכל אשמה, ועקב כשלים שונים בניהול החקירה והתביעה כנגדם, אף פוצו השניים על ידי משרד הביטחון. שני אחים נוספים במשפחה, מוסא ואבראהים, הועמדו לדין אף הם. באשר למוסא, לאחר שנעצר בשנת 2004, התביעה חזרה בה מכתב האישום. אבראהים נעצר בשנת 2003, הועמד לדין, והורשע בסיוע לחטיפה בגין מעורבותו באירוע מיום 19.4.1998. עניינם של אחיו של דבאבסה איננו נוגע במישרין לעתירה זו. עם זאת, לטענת העותרים הליכי חקירת האחים והעמדתם לדין (והממצאים שנתגלו אגב הליכים אלו) מהווים חלק מהתשתית העובדתית העומדת ביסוד עתירתם.
4. ביום 23.11.2004, כ-3 שנים לאחר האירוע, פנה ליועץ המשפטי לממשלה אחד מבאי כוח העותרים, עו"ד לקר, בבקשה כי היועץ יורה על חקירת נסיבות מותו של דבאבסה. במכתב זה הובע החשש כי הריגתו של דבאבסה הייתה פרי יוזמה פוליטית וחלק ממסע נקמה. נטען במכתב כי ניתן היה באותו יום לעצור את דבאבסה, שלא היה חמוש ולא התנגד למעצר, ולהעמידו לדין. פנייה זו לא קיבלה מענה מהיועץ המשפטי לממשלה.
ביום 8.4.2005 פורסמה במוסף סוף השבוע של עיתון "ידיעות אחרונות" כתבה על אודות רפ"ק י"ב, אשר היה מעורב באירוע מושא דיוננו, וכונה בכתבה "הצייד". הכתבה סקרה את הצלחותיו הצבאיות של רפ"ק י"ב, אשר הביאו אותו אף לקבל את "עיטור העוז". בין היתר, רפ"ק י"ב תיאר בכתבה את אירועי ה-7.11.2001 שהביאו למותו של דבאבסה. בכתבה תואר דבאבסה כמבוקש המסתובב חמוש באופן תמידי, שנמלט מעשרה ניסיונות מעצר. תוארו בה האופן בו התרחש האירוע, וכיצד בעקבותיו ברך ראש הממשלה את מפקד היחידה על הצלחת המבצע, אשר תוארה על ידי רפ"ק י"ב כ"שמתי להם אותו על השולחן". בעקבות הכתבה יצא עו"ד לקר לזירת האירוע, על מנת לשמוע את גרסתם של עדים לאירוע ולגבות מהם עדויות.
לאחר פרסום הכתבה, ביום 5.6.2005, פנה בא כוח נוסף של העותרים, עו"ד דולן, אל היועץ המשפטי לממשלה, אל פרקליט המדינה ואל הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר אוהמשיב), עם העתק למחלקה לחקירות שוטרים, בדרישה לחקור את האירוע. מנהל המחלקה לחקירות שוטרים השיב ביום 22.8.2005 כי העובדות המפורטות בתלונה אינן נוגעות לתחום טיפולו, וכי הוא יעביר את הטיפול ליחידה לתלונות הציבור במשטרת ישראל.
ביום 1.8.2005 נערכה פגישה בין עו"ד לקר ועו"ד דולן לבין הפצ"ר, סגן הפצ"ר, והתובע הצבאי הראשי. לאחריה, ועד למחצית שנת 2007, התנהלו התכתבויות שונות בין עו"ד לקר ועו"ד דולן לבין הפצ"ר וסגנו, אשר אעמוד רק על עיקריהן. בין היתר, העביר עו"ד דולן לסגן הפצ"ר תצהירים של 5 עדי ראיה לאירוע מושא דיוננו. בהמשך הדרך הוחלט בפרקליטות הצבאית לשתף בעניין גם את פרקליטות המדינה. על דעת פרקליט המדינה, ולאחר שנבחן חומר הראיות (לרבות התצהירים שהעביר עו"ד דולן), הוחלט בפרקליטות הצבאית שלא לפתוח בחקירה פלילית, וניתנה לעו"ד דולן תשובה מנומקת בעניין. מתשובה זו עלה כי אין בתחקיר האירוע ובחומר שהעביר עו"ד דולן חשד לביצוע עבירה פלילית, וכי החומר שהעביר עו"ד דולן איננו משנה את התמונה העובדתית של האירוע. בהמשך פנה עו"ד דולן בדרישה לבדוק את התנהלות החקירה והתביעה בעניין, וסגן הפצ"ר השיב לו כי טענותיו בדבר עבודת התביעה נבחנו ואינן מצדיקות פתיחה בחקירה; וכי עבודת החקירה איננה בתחום סמכותו. באי כוח העותרים פנו בפנייה נוספת לסגן הפצ"ר, אשר התבססה על פסק הדין בבג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 14.12.2006) שעסק בעניין מדיניות הסיכולים הממוקדים (להלן: פרשת הסיכולים הממוקדים). בפרשה זו נקבע, בין היתר, כי לאחר שמבצעים כוחות הביטחון "סיכול ממוקד", יש לבצע חקירה עצמאית לבדיקת המקרה. עמד על כך הנשיא ברק:
"לאחר ביצוע תקיפה על אזרח החשוד בכך שנטל חלק ישיר, אותו זמן, במעשי איבה, יש לערוך (בדיעבד) בדיקה יסודית באשר לדיוק הזהות של הנפגע ונסיבות הפגיעה בו. בדיקה זו צריכה להיות עצמאית" (שם, בפסקה 40).
לפנייתם של העותרים בדבר תחולת ההלכה שנקבעה בפרשת הסיכולים הממוקדים על ענייננו, השיב סגן הפצ"ר כי הפעולה במהלכה נהרג דבאבסה לא הייתה "סיכול ממוקד" אלא מבצע מעצר, ומשכך הקביעות בפרשת הסיכולים הממוקדים אינן חלות עליו. סגן הפצ"ר שב וציין כי האירוע מושא הפנייה נבחן לעומקו על ידי הפרקליטות הצבאית, ורק לאחר בחינה מקיפה כאמור הוחלט שלא לפתוח בחקירה פלילית.
על החלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית נסבה העתירה שבפנינו.
טענות הצדדים
5. העותרת 1 היא אלמנתו של דבאבסה, והעותר 2 הוא בנו. העותרת 3 היא עמותה ציבורית אשר לפי העתירה "שמה לה למטרה לפעול ליישום מלא של אמות המידה הבינלאומיות הנוגעות לזכויות אדם, ובהן האיסור המוחלט על הוצאה להורג ללא משפט". העותרים טוענים כי רק לאחר פרשת הסיכולים הממוקדים, נפתח הפתח המשפטי לעתירה נגד ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית בעניין נסיבות מותו של דבאבסה. העותרים מפרטים את הבסיס המשפטי לחובה הקבועה בדין לפתוח בחקירה כל אימת שעולה חשד לביצוע עבירה. לטענתם סגירת תיק ללא חקירה תיתכן רק במקרים בהם האירוע איננו מעלה שאלות ראייתיות כלשהן, ואלו אינם פני הדברים במקרה דנן. העותרים טוענים כי ההחלטה להסתפק בתחקיר צבאי איננה סבירה, וקיימות ראיות נוספות מעבר לתחקיר זה המחייבות פתיחה בחקירה. בהקשר זה, מדגישים העותרים את ההבדל בין תחקיר צבאי לבין חקירה פלילית עצמאית ובלתי תלויה. לשיטת העותרים אף הדין הבינלאומי החל באזור - דיני התפיסה הלוחמתית - מחייב חקירה פלילית בנסיבות המקרה. זאת, בפרט כאשר קופחו חיי אדם במסגרת פעילות ביטחונית. העותרים מדגישים כי האירוע מושא דיוננו איננו מבצע מעצר אלא מבצע חיסול, ודוחים את העמדה שהועלתה במכתב המשיב אליהם לפיה ההלכה שנקבעה בפרשת הסיכולים הממוקדים איננה חלה על המקרה.
6. לשיטת המשיב דין העתירה להידחות. המשיב מעלה טענת סף בדבר שיהוי בהגשת העתירה, וזאת משום שהעתירה הוגשה בחודש פברואר 2008, כ-6.5 שנים לאחר קרות האירוע (נובמבר 2001) ולאחר החלטתו הראשונה של הפצ"ר שלא לפתוח בחקירה פלילית (ינואר 2002). המשיב מבהיר כי טענות העותרים כבר נשמעו ונבחנו על ידי המשיב ועל ידי משרד המשפטים ופרקליטות המדינה בין השנים 2007-2005 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 2007-2005 end_of_the_skype_highlighting. אף פנייתם של העותרים ליועץ המשפטי לממשלה לחקירת האירוע (בנובמבר 2004), התבצעה לטענת המשיב בשיהוי - כ-3 שנים לאחר האירוע. המשיב מוסיף וטוען כי פנייתם של העותרים לבית המשפט (כאמור, בפברואר 2008) נעשתה כשנתיים לאחר תשובתו של הפצ"ר בדבר קיום הבדיקה החוזרת (על דעת פרקליט המדינה), וכשנה לאחר שנענו פניות נוספות שלהם. לשיטת המשיב, גם בפרשת הסיכולים הממוקדים אין כדי להועיל לעותרים בהיבט זה: ממילא, לשיטתו, אין ההלכה חלה על נסיבות המקרה, וגם אם חלה, פנייתם של העותרים בעניין זה נענתה עוד בחודש מאי 2007, ואילו עתירתם הוגשה רק בחודש פברואר 2008. בגין כל אלו סבור המשיב כי העתירה לוקה בשיהוי כבד ודינה להידחות על הסף.
המשיב טוען כי דין העתירה להידחות אף לגופה. המשיב חזר על עמדתו אשר הוצגה במכתבים השונים לעותרים, לפיה ממצאי תחקיר האירוע, ואף הממצאים אותם העבירו באי כוח העותרים למשיב, אינם מעלים חשד לביצוע עבירה פלילית. המשיב מפרט כי ארבעה ממוסרי התצהירים לא היו במקום בעת שנורה דבאבסה על ידי הכוח, ואילו תצהירו של המצהיר החמישי (פאיז עראם) איננו משנה את התמונה העובדתית של האירוע (בפרט, אין בתצהיר זה לשיטת המשיב כדי לשנות מהמסקנה שהכוח חשד שדבאבסה חמוש). המשיב עומד על כך שיש לבחון את האירוע ואת סבירות התנהגות הכוח לאור מערכת הנסיבות, ולא בחוכמה שלאחר מעשה. לטענת המשיב הכוח פעל באופן סביר, נוכח החשד שדבאבסה היה חמוש, ונוכח העובדה כי היה מבוקש באותה עת בחשד לגרימת מותו של אדם. עמדה זו של המשיב סוכמה על ידו כך: "היה זה שילוב של טעמים ראייתיים, תודעתם הסובייקטיבית של החיילים והנסיבות המבצעיות המובהקות, שהוליכו את הפרקליטות הצבאית להחלטה שאין מקום לפתוח בחקירה". המשיב מבהיר כי גם לו היה מקום לפתיחה בחקירה, הרי שנסיבות האירוע מלמדות שממילא אין מקום להעמיד לדין את החיילים המעורבים, ולפיכך אין כל מקום לפתוח בחקירה שלא תחדש דבר.
המשיב מפנה להלכה הנוהגת בדבר מרחב שיקול הדעת הנתון לו ולפרקליט המדינה בהחלטה אם לפתוח בחקירה, וצמצום הביקורת השיפוטית על החלטות בעניינים אלו למקרים חריגים ונדירים בלבד. לטענת המשיב, בהפעלת שיקול דעתו במקרה דנן לא נפל כל פגם, לא כל שכן פגם קיצוני המצדיק התערבות שיפוטית ב"גרעין הקשה" של שיקול דעתו.